El lunes 6 de mayo de 2019 ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano el DS N° 145-2019-EF, con el cual, el Ministerio de Economía y Finanzas aprueba los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la denominada "cláusula antielusiva" contenida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. A continuación sintetizamos sus principales alcances:
Facultades de SUNAT: SUNAT ejerce sus facultades de fiscalización respetando la Constitución y los derechos fundamentales que ella establece. Sus decisiones deben estar debidamente motivadas.
Conceptos jurídicos indeterminados: La calificación de actos como "artificiosos" o "impropios" que realice SUNAT no debe ser manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde se utiliza tal calificación.
Economía de opción: Es derecho del contribuyente la realización de actos que tributariamente son menos onerosos que otros, respecto de los cuales no se presenten ninguna de las circunstancias previstas en la cláusula antielusiva.
Situaciones que podrían activar la cláusula anti elusiva: a) actos en los que no exista correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados; que tengan baja rentabilidad; no se ajusten al valor de mercado; carezcan de racionalidad económica; b) actos que no guarden relación con el tipo de operaciones ordinarias para lograr efectos jurídicos, económicos o financieros deseados; c) actividades similares a las empresariales, utilizando figuras no empresariales; d) reorganizaciones empresariales con apariencia de poca sustancia económica; e) actos con sujetos residentes en países no cooperantes o de baja o nula imposición; f) transacciones a cero o bajo costo; g) empleo de figuras legales o esquemas no usuales que contribuyan a diferir los ingresos o rentas, o la anticipación de gastos, costos o pérdidas.
Consideraciones para el análisis de los actos elusivos: SUNAT considerará, entre otros: a) manera en que los actos fueron celebrados; b) forma y substancia de los actos; c) tiempo y periodo en que se ejecutaron; d) resultado alcanzado bajo las normas del tributo bajo análisis, como si la norma antielusiva general no aplicase; e) en cambio en la posición legal, económica o financiera del contribuyente; f) el cambio en la posición legal, económica o financiera de terceros con los que el contribuyente hubiera tenido conexión de negocios, familiar o de otra naturaleza; g) cualquier otra consecuencia para el contribuyente o terceros; h) la naturaleza de la conexión de negocios, familiar o de otra naturaleza entre el contribuyente y cualquier otra persona afectada por los actos.
Parámetros de forma: La aplicación de la cláusula antielusiva se enmarca dentro del procedimiento de fiscalización de SUNAT; en caso de fiscalización parcial, debe efectuarse antes de cumplirse el plazo de 6 meses; debe contarse con la opinión del Comité Revisor sobre la existencia o no de elementos para aplicar la cláusula antielusiva.
Actuación del Comité Revisor: SUNAT aprobará el procedimiento para que el Comité Revisor emita opinión sobre la existencia de elementos suficientes para aplicar la norma antielusiva. El Comité Revisor, antes de emitir opinión cita al contribuyente para que exponga lo que corresponda. La opinión del Comité Revisor no es impugnable.
Responsabilidad solidaria del Directorio y representantes legales: No es responsable solidario el director que habiendo participado del acuerdo, o tomado conocimiento de éste, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, sea en el acta respectiva o mediante carta notarial, anterior al inicio de la fiscalización.
Publicidad: SUNAT difundirá los casos en los que estableció la existencia de elementos suficientes para aplicar la cláusula antielusiva. Además publicará un reporte de gestión del Comité Revisor.
Vigencia: las disposiciones anotadas se aplican a partir del 07.05.2019
